Mais leis, menos liberdade, eis um paradoxo moderno que desafia a humanidade
Legisladores devem limitar a sua capacidade de criar leis
Deirdre Nansen McCloskey
Folha
Achamos ótimo quando o Congresso Nacional aprova muitas leis. Afinal, concordamos que o “Estado de Direito” é bom e democrático. E nós, democratas, aprovamos a “vontade do povo”. Ela certamente se expressa pelos votos no Congresso, não é? E pensamos que, se um político violar o Estado de Direito e for contra a vontade do povo, poderemos destituí-lo na próxima eleição. Simples, não?
A ideia moderna é que “Estado de Direito” é a mesma coisa que ter muitas leis. No antigo direito consuetudinário inglês, ou “direito comum”, ao contrário, acreditava-se que a lei deveria surgir de casos concretos —não da imaginação dos legisladores.
LEGISLAÇÃO – O legislador pensa: “Posso imaginar um discurso ofensivo, como zombar de uma mulher gorda. Deveria haver uma lei sobre isso”. Mas o juiz do direito consuetudinário diria: “Este é um caso real em que Luís zomba de uma mulher gorda de verdade. Hum… Como devo decidir? Percebo que, neste caso, Luís perguntou à mulher se ela aceitaria subir ao palco e ser alvo de piadas; e que ela mesmo risse com a plateia quando esta o fizesse. Isso não é algo em que um tribunal deva se envolver. Caso arquivado”.
O direito consuetudinário e os costumes sociais comuns, como dizer “obrigada” ao receber um favor, dependem do senso comum do que é considerado bom comportamento usual. É orientado pela ética, sendo “ética”, neste caso, o que um juiz considera o bom comportamento usual das pessoas em sua sociedade. Mas as leis legisladas são baseadas apenas indiretamente nessa ética.
PREJULGAMENTO – O movimento moderno para substituir o direito consuetudinário pela lei legislada se justifica de duas maneiras. Por um lado, diz: “Não queremos que os juízes façam prejulgamentos”. A palavra é a mesma em português e inglês. Prejulgar é ruim. Concordo. Por outro lado, afirma que é razoável ter uma lei escrita para que as pessoas saibam quando cometem um crime. O Estado não deve surpreender as pessoas com leis que elas desconhecem. Também concordo.
Mas espere. O professor de direito e filosofia ética que mencionei acima, John Hasnas, da Universidade de Georgetown, em Washington, capital dos EUA, apresenta respostas convincentes às justificativas para a proliferação de leis no mundo moderno.
HIPÓTESES – Ele aponta, por um lado, que os legisladores também estão prejulgando. Seus prejulgamentos são hipotéticos e, muitas vezes, malucos. Em contrapartida, um juiz em um tribunal enfrenta um caso concreto e real de desacordo apresentado a ele. E, por outro lado, Hasnas indica que escrever centenas de milhares de leis não informa as pessoas.
Se os juízes tomam decisões com base no que a sociedade considera ético, em contrapartida, qualquer adulto geralmente sabe quando está cometendo um crime. Hasnas escreve: “A transição do crime de direito comum para crimes previstos em lei (…) não promove (…) uma sociedade liberal (…). O direito penal restringe a liberdade individual. Esse é o seu propósito.
Ele autoriza o governo a usar coerção para impedir que os indivíduos pratiquem determinados comportamentos. Para ser compatível com uma sociedade liberal, seu alcance deve ser limitado”. Hasnas está certo. Precisamos dizer aos legisladores para limitarem sua capacidade de criar leis.
